关于基坑工程单独发包问题的复函
建市施函[2017]35号
广东省住房城乡建设厅：
你厅《关于基坑工程施工单独发包问题的请示》（粤建市[2017]111号）收悉。经研究，现函复如下：
《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。此复函主要意思是鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
中华人民共和国住房和城乡建设部
建筑市场监管司
2017年6月19日
到底什么是肢解分包、发包？
在国家大力倡导施工总承包的今天，施工总承包企业对于其承包的工程项目进行专业分包是我国建筑市场常见的情况。下面我们说说建设工程肢解分包、肢解发包区别、联系。
先看一个案例
某施工总承包单位（下称：总包单位）已承接某住宅小区建设，由于地质情况比较特殊，造成地基与基础施工需采用不同的施工工艺，为此总包单位希望将地基与基础专业工程中桩基工程、围护工程按不同的施工工艺分包给三家擅长不同专业施工且具有相应资质等级的专业分包单位。问题是这样签订的分包合同是否有效？对于将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资质等级的多个分包单位的情况，目前的法律、法规、规章并没有明确的定义，本文姑且称之为肢解分包，即将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资质等级的多个分包单位。因肢解分包所签订的专业分包合同是否有效，法律没有明确规定。笔者根据实务经验结合法律规定进行简要分析，以求与建筑界和法律界各位同仁共同探讨。
一、肢解分包与肢解发包
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”
肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的承包单位的行为。
肢解分包，即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。
因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。治愈直接发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。
二、肢解分包是否属于转包
《条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据《条例》规定，施工总承包企业将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为是转包。因此，如施工总承包企业将其承包的全部建设工程肢解后分包的，则本文所称的“肢解分包”实际上属于“全部肢解分包”的一部分，是转包；如总承包企业未将其承包的全部建设工程肢解后分包的，则本文所称的“肢解分包”不属于转包。
三、肢解分包是否属于违法分包
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第五条第二款规定：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。”
而本文所称肢解分包是指将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资质等级的多个分包单位。因此，本文所称肢解分包本质上是专业分包的一种特殊情况，那么将同一个专业工程的不同内容分包发包给具有相应资质的多个施工企业是否属于违法分包呢？
《条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
从违法分包的定义可分析得出，本文所称的肢解分包是否属于违法分包主要是否满足以下条件：（一）建设工程总承包合同是否对分包的专业工程是否有约定；（二）建设工程总承包合同中未对分包的专业工程有约定，是否经建设单位同意。如果被肢解的专业工程属于总承包合同的约定范围或虽未约定但经建设单位同意的，则本文所称的肢解分包不属于违法分包，反之，则属于违法分包。
四、肢解分包的法律分析
在我国现行的法律体系中，认定合同无效的法律依据为全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，但是在法律和行政法规层面对于专业工程的分包仅有概括性的规定，对于本文所称的肢解分包没有明确的法律规定，因此，本文从排除法的角度来分析其效力。按前文分析可知，本文所称肢解分包不属于肢解发包，在施工总承包企业未将其承包的全部建设工程肢解分包的情况下不是转包，被肢解的专业工程属于总承包合同的约定范围或虽未约定但经建设单位同意的不是违法分包。在上述条件下的肢解分包有效，所签订的分包合同亦有效。
沪ICP备17004904号-1